P A R E C E R

 

ALCANCE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. 1. É vedado o aumento da despesa com pessoal nos 180 dias anteriores ao término do mandato do Presidente do Poder Legislativo, nos termos do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de nulidade do ato e de incidência em crime fiscal. 2. Para a nomeação e posse de concursados aprovados, dada a existência de divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, mostra-se prudente e razoável a observância de medidas compensatórias, seja em decorrência do aumento da receita corrente líquida, seja pela diminuição de outras despesas de pessoal.  3. Não incide na proibição constante do aludido dispositivo legal o aumento de despesa com pessoal derivada de ato normativo editado antes do início do prazo impeditivo.

 

 

Foi solicitada à Seção de Assuntos Legislativos da Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás análise jurídica acerca do alcance da vedação contida no parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que estabelece ser nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão.

É esclarecido que a solicitação objetiva evitar que seja expedido qualquer ato ilegal e, por conseguinte, nulo, nos últimos cento e oitenta dias do mandato do atual Presidente do Poder Legislativo estadual, considerando notadamente o cronograma de nomeações dos aprovados nos últimos concursos públicos realizados pela Assembleia Legislativa, para os cargos de nível superior, de Procurador e de Analista Legislativo; e de nível médio, de Assistente Legislativo. Pergunta-se, ainda, se a vedação de que trata o aludido dispositivo legal incide em relação ao pagamento das seguintes verbas remuneratórias:

a)      Gratificação Adicional de Aperfeiçoamento Profissional;

b)     Gratificação Adicional por Tempo de Serviço Público;

c)      Abono de Permanência; e

d)     Gratificação por mudança de padrão.

 

2.1   DO PRAZO DE 180 DIAS ANTERIORES AO FINAL DO MANDATO DO PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA

 

A Constituição Estadual dispõe no § 3º do art. 16 sobre o início e o período do mandato dos membros da Mesa Diretora, in verbis:

Art. 16. ........................................................................................................................................

.......................................................................................................................................................

§ 3º  A Assembleia Legislativa reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e constituição de sua Mesa Diretora, para mandato de dois anos, vedada a candidatura para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, dentro da mesma legislatura.

......................................................................................................................................................(Grifou-se).

 

Corroborando o que estatui a norma constitucional, os arts. 5º e 6º do Regimento Interno (Resolução nº 1.218, de 3 de julho de 2007) fixam que “no dia 1º de fevereiro da 1ª Sessão Legislativa realizar-se-á eleição da Mesa Diretora”. E mais, “finda a eleição da Mesa Diretora para o 1º biênio, o Presidente eleito assumirá imediatamente a Presidência e, ato contínuo, empossará os demais membros da Mesa e seus substitutos”. Por fim, “a posse do Presidente eleito para o 2º biênio, ocorrerá em 1º de fevereiro do ano seguinte” (ao da eleição, que atualmente deverá acontecer no dia 30 de junho, considerando a recente aprovação da Resolução nº 1.863/16, que alterou o Regimento Interno).

Constata-se pela leitura dos dispositivos mencionados, que a posse do Presidente eleito para o 1º biênio – inclui-se por óbvio o mandato de todos os membros da Mesa Diretora – será no dia 1º de fevereiro da 1ª Sessão Legislativa, ou do primeiro ano da legislatura, e a posse do Presidente eleito para o 2º biênio deverá ocorrer em 1º de fevereiro da 3ª Sessão Legislativa, ou do terceiro ano da Legislatura. Conclui-se, assim, que o mandato do Presidente, seja no primeiro ou no segundo biênio, inicia-se em 1º de fevereiro e termina em 31 de janeiro, completando os dois anos de mandato.

Em relação à atual legislatura, o 1º biênio do mandato do Presidente iniciou-se em 1º de fevereiro de 2015, e encerrará, portanto, no dia 31 de janeiro de 2017; já o 2º biênio do mandato do próximo Presidente terá início no dia 1º de fevereiro de 2017 e concluir-se-á no dia 31 de janeiro de 2019.

Desta feita, o prazo de 180 dias anteriores ao final do mandato do atual titular deste Poder, nos termos do parágrafo único do art. 21 da LRF, inicia-se em 5 de agosto de 2016 e encerra-se no dia 31 de janeiro de 2017. Assim, o “marco zero” ou “mês-base” deve ser o mês de julho de 2016, correspondente ao mês anterior ao início dos últimos 180 dias do atual mandato presidencial.

Nesse diapasão, o controle da despesa de pessoal deverá ocorrer no período móvel, ou seja, antes e depois do período de vedação, no dia 31 de julho de 2016 (mês-base) e em cada mês subsequente (sempre em relação ao mês-base), até o dia 1º de fevereiro de 2017, correspondente ao período de 5 de agosto de 2016 a 31 de janeiro de 2017.

 

2.2        DO ALCANCE DA VEDAÇÃO CONSTANTE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL: IDEIAS GERAIS

 

Antes de adentrar propriamente no alcance da vedação constante do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, faz-se necessário esclarecer o significado de despesa com pessoal, que consta do art. 18 da referida lei:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. (Grifou-se).

Pela leitura do dispositivo retrotranscrito, observa-se que não se incluem as verbas de caráter indenizatório, as quais, aliás, deverão ser deduzidas das despesas com pessoal e que constam do Demonstrativo XB e das respectivas notas explicativas (item 2.13)[1] da Resolução nº 405, de 20.03.2001, do Tribunal de Contas do Estado de Goiás. Quer isso dizer que as verbas de caráter indenizatório não são consideradas para efeito da vedação de que trata o parágrafo único do art. 21, pois não se caracterizam como despesa de pessoal.  Nesse sentido, ainda deverão ser inseridas nas deduções da despesa com pessoal os “pensionistas” e o “Imposto de Renda Retido na Fonte” dos servidores públicos, conforme o vigente entendimento do Tribunal de Contas do Estado fundamentado na citada Resolução e também na Resolução nº 1.491/02.

Entrementes, não é despiciendo alertar que por ocasião da elaboração do Relatório de Gestão Fiscal deste Poder Legislativo, quando for aplicada a metodologia contábil exigida pela Secretaria do Tesouro Nacional, inserindo-o no SICONFI – Sistema de Informações Contábeis e Fiscais do Setor Público Brasileiro, deverá haver maiores cautelas quanto às normas sobre as deduções em relação às despesas com pessoal, pois são estas mais restritivas, consoante é exposto no Manual de Demonstrativos Fiscais aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios (válido a partir do exercício financeiro de 2015 – 6ª edição). 

Demais disso, impende registrar que não é todo ou qualquer aumento da despesa com pessoal que deve ser considerada para efeito da incidência do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Isso porque o objetivo desta lei é moralizar a gestão da coisa pública e não paralisar a administração. Assim, a regra geral de proibição de aumento de despesas com pessoal no período circunscrito pelo parágrafo único do art. 21 não veda a mera prática de atos administrativos vinculados – envolvendo, inclusive, direitos já adquiridos pelo servidor público –, em razão de estarem previstos em comandos legais ou constitucionais anteriores àquele período, ou em proposição legislativa que tenha sido encaminhada ao Poder Legislativo e aprovada antes do início daquele prazo, motivo pelo qual seu cumprimento é obrigatório, mesmo quando seus efeitos patrimoniais se estendam ao período de restrição. O elemento que legitimará a edição de tais atos será, sempre, a urgente satisfação do interesse público e do dever de não paralisar a administração pública. Daí porque é imprescindível que esses atos sejam devida e amplamente motivados, deixando clara a legitimidade e moralidade da despesa.

No sentido exposto é o artigo de Helio Saul Mileski, Conselheiro do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, publicado na Revista Jurídica da Casa Civil da Presidência da República nº 24/2001 (fls. 48/53):

Pela generalidade aparente da norma, em princípio, parece estar vedada a expedição de todo e qualquer ato, posto que a norma expressa a nulidade ‘do ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato’, sem proceder delimitação ou admitir exceções ao regramento.

Todavia, fosse esse o entendimento a defluir da norma, de que todo e qualquer ato que resulte aumento da despesa com pessoal está vedado, não poderia a autoridade administrativa, nos últimos 180 dias do seu mandato, por exemplo, praticar atos de continuidade administrativa, como o de efetuar pagamento de diárias a servidor em deslocamento a serviço ou ajuda de custo a servidor transferido, porque desses atos resultariam aumento da despesa com pessoal.

Não me parece ser este o objetivo do regramento da lei, porque dele resultaria a inviabilização da atividade estatal na execução dos serviços que devem ser prestados à coletividade. O Tribunal de Contas teria de sustar os seus serviços de auditoria; para o Judiciário e Ministério Público haveria impeditivo à transferência de Juízes e Promotores para comarcas vagas, causando embaraços a prestação jurisdicional.

 

De seu turno, Rosane Heineck Schmitt, Auditora Substituta do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, entende que a interpretação literal do dispositivo significaria “reduzir o respectivo mandato em seis meses, haja vista que, a partir daí, nada mais caberia gerir, restando ao administrador somente manter o status quo ante” (Parecer nº 51/2001, adotado pelo TCE/RS como orientação geral aos seus órgãos técnicos, fls. 54/60).

Em resposta à consulta formulada, no corrente ano, pelo Presidente da Câmara Municipal de Guaratinga, com o objetivo de obter entendimento do TCE-MT a respeito da interpretação do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o Pleno do Tribunal de Contas de Mato Grosso firmou o entendimento de que é possível executar despesas com pessoal nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do Poder Legislativo quando se trata de edição de atos vinculados e decorrentes de direitos já assegurados constitucionalmente ou legalmente, ou mesmo provenientes de situações jurídicas consolidadas antes do período de vedação da lei, independentemente do momento em que tenham sido expedidos.

À guisa de reforço ao que foi exposto até aqui, é importante remarcar que a melhor interpretação a ser conferida ao parágrafo único do art. 21 da LRF é aquela em que a nulidade não se refere ao aumento de despesas em si, mas sim à prática do ato de que resulte em seu aumento.

Dessa forma, mesmo que o aumento da despesa não ocorra no lapso dos 180 dias anteriores ao final do mandato, mas se realize em mandato futuro, o ato que o originou, se editado nesse período, é que deve ser considerado nulo. Por outro lado, existem situações em que é juridicamente viável a edição de atos que aumentam a despesa com pessoal, mesmo no período defeso pela norma, atos esses vinculados e decorrentes de direitos já assegurados constitucionalmente ou legalmente, provenientes de situações jurídicas consolidadas antes do período vedado.

Trazidas essas ideias gerais, passa-se a analisar de forma específica sobre a nomeação e posse dos concursados aprovados e o pagamento das verbas elencadas durante o período proibitivo.

 

2.3         DO PRAZO DE 180 DIAS ANTERIORES AO FINAL DO MANDATO E A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO

 

Quanto à nomeação de candidatos aprovados em concurso público dentro dos últimos 180 dias do final de mandado do Presidente somente é possível se o referido ato encontre amparo legal anterior ao período vedado (ato normativo de criação dos cargos e respectivo edital de realização do concurso público) e as despesas decorrentes destas nomeações tiverem proporcional compensação, relativamente ao aumento da receita corrente líquida ou à diminuição de outra despesa com pessoal, de forma que o percentual de comprometimento verificado no mês anterior ao início do 180º dia não seja ultrapassado até o último dia do mandato.

Aliás, nesse sentido manifesta-se o Parecer nº 606/2008 emitido por servidores do Centro de Apoio Operacional do Patrimônio Público da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Goiás.

A exaustiva pesquisa no que concerne às decisões judiciais dos tribunais demonstra que estas são erráticas quanto à possibilidade ou não de nomeação dos aprovados em concursos públicos no período impeditivo, ora aceitando-a, independente de qualquer medida compensatória, ora repelindo-a, em razão do aumento de despesa de pessoal verificado, em clara afronta ao parágrafo único do art. 21 da LRF.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás foi encontrada apenas uma decisão sobre a matéria, sendo esta favorável:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. ATOS DE NOMEAÇÃO, POSSE OU INVESTIDURA SUSPENSOS PELO DECRETO Nº 003/2009. ILEGALIDADE. I - Dispõe a Lei Complementar nº 101/2000, em seu artigo 21, parágrafo único, que é nulo de pleno direito o ato que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato  do titular do respectivo Poder. II - Se o concurso público realizado pela municipalidade é homologado antes deste período proibitivo, não há se falar em qualquer ilegalidade na nomeação dos aprovados. III - Na abertura de concurso público há, por certo, planejamento com prévia dotação orçamentária para atender às projeções de despesa com pessoal (artigo 169, § 1º, I, da Constituição Federal). IV - Dessarte, mostra-se ilegal o Decreto nº 003/2009 editado pelo Prefeito Municipal, o qual suspendeu, sob aludido argumento, todas as nomeações, posse ou investidura dos candidatos exitosos no certame. V - Sentença reformada para julgar procedente o mandamus e determinar a reintegração da impetrante ao cargo para o qual tomara posse, após regular aprovação em concurso público. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA (ACMS nº 30032-88.2009.8.09.0149, Rel. Des. Fausto Moreira Diniz). (Grifou-se).

Por outro lado, há decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que inadmitem a posse de servidor em decorrência de aprovação em concurso público por infringência ao parágrafo único do art. 21 da LRF, assim respectivamente ementadas:

EMENTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CANOAS. ADMISSÃO DURANTE O PERÍODO DE 180 DIAS QUE ANTECEDE AO FINAL DO MANDATO DO TITULAR DO PODER EXECUTIVO. É nulo o ato de contratação para o exercício de emprego público no período de 180 dias que antecede ao término do mandato do titular do Poder Público Municipal, por violação ao disposto no art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Recurso Ordinário RO 00002291420115040203 RS 0000229-14.2011.5.04.0203).

 

EMENTA. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS COM VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28 E 33 DA LEI Nº 6.123/68. POSSE EFETIVADA SOMENTE DEPOIS DE EXPIRADO O TRINTÍDIO LEGAL, CONTADO DA DATA DA NOMEAÇÃO ATÉ A DATA DA POSSE, SEM ANTERIOR PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. NULIDADE DE ATOS ADMISSIONAIS DOS QUAIS RESULTOU AUMENTO DE DESPESA COM PESSOAL NOS 180 DIAS ANTERIORES AO FINAL DO MANDATO DO PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 21 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

1. A posse em cargo público, nos termos da lei de regência (v. art. 28 e seu parágrafo único, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco, aplicável ao caso por força da Lei Municipal nº 230/1983), deve ocorrer no prazo de até 30 (trinta) dias.

2. Logo, em não havendo, em tempo hábil, pedido de prorrogação, afigura-se ilegal a posse efetivada depois de transcorrido o trintídio legal, competindo à Administração, em obséquio ao princípio da autotutela, pronunciar a sua nulidade ex officio, nos termos das Súmulas 346 e 473 do STF.

3. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00), em seu art. 21, parágrafo único, considera nulo de pleno direito o ato do qual resulta aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

4. In casu, as admissões foram efetuadas no último quadrimestre do mandato do Prefeito e importaram aumento substancial da despesa de pessoal, que passou de R$ 450.954,83, no primeiro semestre do último ano do mandato, para R$ 1.237.742,69 no último semestre do mandato, o que torna inválidas as admissões efetivadas, por violar de forma frontal o disposto no referido art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5. Recurso de Agravo improvido. Decisão unânime (AGV nº 2894275 PE; Rel. Des. Jorge Américo Pereira Lira; julg. 14.03.16).

 

 De outra parte, foi encontrada uma única decisão do Tribunal de Contas da União, manifestando-se no sentido de que a declaração de nulidade não poderia alcançar aqueles atos que são praticados em decorrência de autorização legal preexistente aos 180 dias finais do mandato, ou seja, não haveria impedimento à nomeação, nesse período, de candidatos aprovados em concurso público, desde que observadas todas as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como da Lei Orçamentária Anual e da Lei de Diretrizes Orçamentárias, destacado que esse entendimento coincide com aquele manifestado pelo Tesouro Nacional (GTREL, 21ª Reunião, em maio/2016):

ACÓRDÃO Nº 1106/2008 - TCU - PLENÁRIO

1. Processo: TC-007.683/2008-3.

2. Grupo: I; Classe de Assunto: VII - Administrativo.

3. Interessada: Secretaria Geral de Administração.

4. Órgão: Tribunal de Contas da União.

5. Relator: Ministro Augusto Nardes.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidades Técnicas: Segedam e Conjur.

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam da realização de concurso público para o provimento de cargo de Analista de Controle Externo, regulado pelo Edital nº 2/2008, e sua adequação ao disposto no parágrafo único do artigo 21 da Lei Complementar nº 101/2000 - LRF,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, com fundamento nos arts. 1º, inciso XIV, e 3º, da Lei nº 8.443/1992, c/c art. 16, inciso II, do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. considerar inaplicável a vedação constante do parágrafo único do art. 21 daLei de Responsabilidade Fiscal ao concurso para o provimento de cargo de analista de controle externo, regulado pelo Edital nº 2/2008, no caso de eventual nomeação e posse dos aprovados no segundo semestre de 2008, tendo em vista a conformidade do certame ao disposto na Constituição Federal; nos arts. 15 e 16 da mencionada Lei Fiscal; na Lei de Diretrizes Orçamentárias; na Lei Orçamentária Anual, e o atendimento aos princípios da proporcionalidade e da continuidade administrativa;

9.2. arquivar os presentes autos.

10. Ata nº 22/2008 - Plenário

11. Data da Sessão: 11/6/2008 – Extraordinária. (Grifou-se).

Ainda, a título ilustrativo, menciona-se que no Estado de Mato Grosso do Sul, em Campo Grande, o Ministério Público Estadual promoveu ação civil pública em face do Governador do Estado e de vários Secretários de Estado, a fim de apurar eventual prática de ato de improbidade administrativa pelo descumprimento do art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/2000 – muito embora esta ação esteja agravada por nomeações em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital de abertura do concurso público sem que houvesse qualquer legislação superveniente ampliativa do número dessas vagas – em  relação a:

atos expedidos que resultaram em aumento de despesas com pessoal decorrentes das nomeações e posses de candidatos aprovados no Concurso Público de Provas e Títulos para a Carreira de Fiscalização e Gestão Ambiental da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Recursos Hídricos e Instituto de Meio Ambiente Pantanal – SEMA/IMPA, realizado pela Secretaria de Estado de Gestão Pública em conjunto com a Fundação Escola de Governo, no ano de 2006, o que configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.[2]

Pela transcrição das decisões de órgãos do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas da União, e mesmo do posicionamento coincidente do Tesouro Nacional em relação ao TCU, é possível concluir que não há jurisprudência, muito menos pacífica, sobre o tema.

Em sendo assim, visando conferir maior segurança jurídica à atuação do Presidente deste Poder Legislativo durante os 180 dias do final de seu mandato, sobretudo porque a incidência na vedação constante do parágrafo único do art. 21 da LRF enseja a aplicação da sanção prevista no art. 359-G do Código Penal, configurando crime contra as finanças públicas, cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem embargo de poder o Tribunal de Contas negar registro a eventual admissão de pessoal, recomenda-se que para a nomeação e posse dos concursados aprovados haja a observância de medidas compensatórias, seja em decorrência do aumento da receita corrente líquida, seja pela diminuição de outras despesas de pessoal.

No presente caso, as homologações dos concursos para o provimento dos cargos de nível superior, de Procurador e de Analista Legislativo; e de nível médio, de Assistente Legislativo, ocorreram, respectivamente, o primeiro, em 14.08.15, e os dois últimos, em 30.07.15, observado que – nos termos das normas editalícias – “o prazo de validade do concurso público será de até 2 (dois) anos, contado a partir da data de homologação do certame, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período”. Demais disso, insta registrar que os aludidos concursos públicos fazem parte de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado pela Assembleia Legislativa com o Ministério Público de Goiás, em que a nomeação de pelos menos 30% dos aprovados deve acontecer até 60 dias após a homologação do resultado final e o restante até seu vencimento.

Desta feita, considerando que já houve a nomeação de pelo menos 30% dos aprovados até 60 dias após a homologação dos concursos públicos, tendo havido, portanto, o atendimento ao TAC, a Administração desta Casa de Leis tem o prazo até agosto e setembro de 2017 para proceder ao restante das nomeações, isso sem levar em conta a possibilidade de prorrogação dos certames por mais dois anos. Em adotando este posicionamento, por não demandar a nomeação e posse dos concursados aprovados durante o período impeditivo, não haverá a incidência da vedação constante do parágrafo único do art. 21 da LRF e, via de consequência, não se exigirá a observância das correspondentes medidas compensatórias.

 

2.4  DO PRAZO DE 180 DIAS ANTERIORES AO FINAL DO MANDATO E O PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS PREVISTAS EM LEGISLAÇÃO EDITADA EM PERÍODO ANTERIOR

 

Neste tópico, objetiva-se analisar a viabilidade jurídica – à luz do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000) – do pagamento das verbas remuneratórias tratadas neste parecer, quais sejam:

a)      Gratificação Adicional de Aperfeiçoamento Profissional aos servidores efetivos, com base na Lei estadual nº 16.834, de 15 de dezembro de 2009;

b)     Gratificação Adicional por Tempo de Serviço Público, prevista nos arts. 104 usque 107 da Resolução nº 1.073, de 10 de outubro de 2001, que dispõe sobre o Regulamento Administrativo da Assembleia Legislativa;

c)      Abono de Permanência, instituído pela EC nº 41/2003, que acrescentou o § 19 ao art. 40 da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar estadual nº 77, de 22 de janeiro de 2010, que dispõe sobre o Regime Próprio de Previdência dos Servidores; e

d)     Gratificação por mudança de padrão, que se encontra disciplinada no art. 23 da Resolução nº 1.007, de 20 de abril de 1999, que dispõe sobre a Estrutura Administrativa e institui o Plano de Classificação de Cargos da Secretaria da Assembleia Legislativa.

Antes de adentrar na análise jurídica de tais verbas remuneratórias à luz do multicitado dispositivo da Lei de Responsabilidade Fiscal, mostra-se de bom alvitre esclarecer o conteúdo de cada uma delas, ainda que de forma sucinta.

A Gratificação Adicional de Aperfeiçoamento Profissional refere-se ao pagamento de percentuais calculados sobre o vencimento base do cargo ocupado, que variam de 20%, 25%, 30% ou 35%, não cumulativos, ao servidor efetivo que, respectivamente, possuir grau de instrução superior ao nível do cargo ocupado; ou ser portador de certificado de conclusão de curso de pós-graduação lato sensu ou de certificado de conclusão de curso de pós-graduação stricto sensu, em mestrado ou em nível de doutorado.

Por sua vez, a Gratificação Adicional por Tempo de Serviço Público, prevista nos arts. 104 usque 107 da Resolução nº 1.073, de 10 de outubro de 2001, que dispõe sobre o Regulamento Administrativo da Assembleia Legislativa, consiste na concessão, por quinquênio de efetivo serviço público, inclusive ao servidor em disponibilidade, gratificação adicional de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento base do respectivo cargo de provimento efetivo.

Quanto ao Abono de Permanência, instituído pela EC nº 41/2003, que acrescentou o § 19 ao art. 40 da Constituição Federal, consiste no benefício pecuniário a que faz jus o servidor até completar as exigências para a aposentadoria compulsória, correspondente ao valor de sua contribuição previdenciária, se optar por permanecer em atividade após ter completado as exigências para a aposentadoria voluntária. Esta verba remuneratória também tem expressa disposição no inciso IX do art. 40 e no art. 139 da Lei Complementar estadual nº 77, de 22 de janeiro de 2010, que dispõe sobre o Regime Próprio de Previdência dos Servidores.

No que concerne à Gratificação por mudança de padrão, esta verba remuneratória encontra-se disciplinada no art. 23 da Resolução nº 1.007, de 20 de abril de 1999, que dispõe sobre a Estrutura Administrativa e institui o Plano de Classificação de Cargos da Secretaria da Assembleia Legislativa, nos seguintes termos:

Art. 23. O ingresso nas categorias do Quadro de Cargos Permanente dar-se-á, no padrão inicial de cada cargo, mediante concurso público de provas e títulos, sendo que o tempo de serviço prestado à Assembleia Legislativa será computado como título nos termos do respectivo edital.

§ 1º O desenvolvimento do servidor ocupante de cargo de provimento efetivo dar-se-á pela sua transferência de um padrão para o seguinte, no percentual de 3% (três por cento), observados, alternadamente, os critérios de merecimento, fixados em regulamento, em função do resultado da avaliação formal de desempenho, e de antiguidade, estabelecida esta pelo interstício de 3 (três) anos.

............................................................................................................................ (Grifou-se).

 

 

Expendidas essas breves explanações sobre cada uma das verbas remuneratórias ora sob análise, mostra-se relevante destacar que, conforme abalizada doutrina e reiterados julgados, a nulidade de que trata o parágrafo único do art. 21 da LRF não se refere ao aumento de despesas em si, ou seja, ao efetivo pagamento, mas à concretização do ato que resulte em aumento da despesa com pessoal. Nesses termos, se o ato originador da despesa ocorreu antes do início do prazo de 180 dias anteriores ao final do mandato e mesmo que o aumento da despesa ocorra dentro do lapso temporal proibido, não há incidência do dispositivo ora em análise.

Dessa forma, a despesa de pessoal pode ser aumentada se o ato normativo que a autorizou foi editado antes do lapso temporal proibido. Significa dizer que pode haver o aumento da despesa de pessoal do órgão, mesmo no período vedado, se a lei ou o ato normativo que autorizou o pagamento da respectiva verba remuneratória foi editado antes do início do 180º (centésimo octagésimo) dia anterior ao final do mandato.

In casu, em relação a todas as verbas remuneratórias analisadas neste parecer, os respectivos atos normativos que as autorizaram foram editados anteriormente a 5 de agosto de 2016. Dessa forma, a Gratificação Adicional de Aperfeiçoamento Profissional foi autorizada pela Lei nº 16.834, de 15 de dezembro de 2009; a Gratificação Adicional por Tempo de Serviço Público encontra-se prevista na Resolução nº 1.073, de 10 de outubro de 2001; o abono de permanência foi inserido na Constituição Federal pela EC nº 41/2003 e regulamentado pela Lei Complementar estadual nº 77, de 22 de janeiro de 2010; e a Gratificação por mudança de padrão encontra-se disciplinada pela Resolução nº 1.007, de 20 de abril de 1999, id est, em relação a todas as verbas analisadas os respectivos atos normativos foram editados bem antes do início do período vedado (5/08/2016).

Nesses termos, mesmo que os servidores adquiram os direitos previstos nas leis de regência das matérias ora em análise durante o período vedado (5.08.16 a 31.01.17), ou os adquiram antes, porém protocolizem seus pedidos no período vedado, não haverá incidência da proibição contida no parágrafo único do art. 21, eis que os respectivos atos normativos que instituíram e autorizaram as respectivas vantagens foram editados antes do início do período vedado, conforme visto.

Por outro lado, embora seja recomendável obedecer em relação às verbas remuneratórias ora sub examine ao limite prudencial de despesa com pessoal previsto na LRF, é importante destacar que há decisões proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – órgão do Poder Judiciário responsável pela interpretação da legislação federal (CF, art. 105, III, a) – no sentido de que as verbas remuneratórias asseguradas por lei podem extrapolar o limite prudencial de despesa com pessoal da LRF (95%), pois tal limite não seria apto a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor.  Senão, veja-se:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. 24%. LEI ESTADUAL Nº 1.206/87. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85/STJ. RESERVA DO FINANCEIRO. LC Nº 101/2000. NÃO VIOLAÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. VERIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES ENTRE AÇÕES. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Inexistindo manifestação expressa da Administração Pública negando o direito reclamado, não ocorre a prescrição do chamado fundo de direito, mas tão-somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, ficando caracterizada relação de trato sucessivo (Súmula nº 85 do STJ). Precedente.

2. Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei (cf. art. 22, parágrafo único, da LC nº 101/2000). Precedentes.

3. A verificação de violação à coisa julgada, na hipótese, demanda a verificação de seus elementos configuradores entre ações diversas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido. (Grifou-se).[3]

 

Contudo, em que pese a retromencionada decisão do STJ, destaque-se que o entendimento majoritário é no sentido de que em todos os casos devem ser observados o limite de despesa de pessoal da Assembleia Legislativa e o limite prudencial, correspondente a 95% da despesa com pessoal, salvo, neste último caso, em relação à revisão geral anual (data-base), conforme exceção prevista no art. 22, parágrafo único, incisos I e IV, da LRF. Caso haja excesso dos limites de despesa com pessoal previstos na LRF, a redução do percentual excedente da despesa de pessoal de que trata o art. 20 deve ocorrer em dois quadrimestres, e ser pelo menos de um terço no primeiro quadrimestre. Entrementes, para o último ano do mandato, esta redução deve ocorrer ainda no primeiro quadrimestre, sob pena do ente não receber recursos de transferências voluntárias da União, e ainda estar impedido de contrair operações de crédito ou obter garantia de outro ente, conforme prevê o art. 23, §§ 3º e 4º, da LRF.[4]

De outra parte, não é ocioso remarcar que sob o aspecto orçamentário toda a despesa de pessoal prevista para o corrente exercício de 2016 encontra-se devidamente inscrita na Unidade Orçamentária da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, na ação “Apoio Administrativo” (01 031 4001 4.001/100) e na ação “Encargos com Inativos e Pensionistas” (09 272 0000 7.001/100), ambas no Grupo de Despesa 1 “Pessoal e Encargos Sociais”, eis que, anualmente, são feitas tais previsões na proposta orçamentária desta Casa de Leis. Mesmo quando são procedidos cortes na proposta orçamentária, por ocasião da tramitação da Lei Orçamentária Anual (LOA) nesta Casa de Leis são elaboradas emendas de caráter suplementar pela Mesa Diretora e quando estas são vetadas pelo Chefe do Poder Executivo, o Plenário delibera, de forma reiterada, ano após ano, pela rejeição dos vetos apostos.

Por fim, cumpre-se destacar que havendo despesas com pessoal, cujo aumento é totalmente justificável, como as da presente consulta, sem que se verifique a incidência da vedação constante do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal e, ainda, por estas despesas com pessoal representarem exceções à regra geral, sugere-se em relação a estas que sejam elaboradas justificativas por escrito por parte da Seção de Controle Interno da Casa, a fim de instruir eventuais consultas formuladas por parte dos órgãos de controle e fiscalização.

 

 

Diante de todo o exposto, no que concerne à análise jurídica quanto à nomeação e posse dos concursados aprovados e quanto ao pagamento das verbas remuneratórias elencadas à luz do parágrafo único do art. 21 da LRF, é possível extrair as seguintes conclusões:

i)          com fulcro na Constituição Estadual e no Regimento Interno, o prazo de 180 dias anteriores ao final do mandato do atual titular deste Poder, inicia-se em 5 de agosto de 2016 e encerra-se no dia 31 de janeiro de 2017, cujo “marco zero” ou “mês-base” deve ser o mês de julho de 2016, correspondente ao mês anterior aos 180 dias;

ii)        incluem-se na despesa com pessoal aquelas de caráter remuneratório, por força do que dispõe o art. 18 da LRF, não devendo ser consideradas para efeito da vedação ora sob análise aquelas de caráter indenizatório, nem tampouco as despesas com “pensionistas” e com “Imposto de Renda Retido na Fonte” de servidores, conforme o atual entendimento do Tribunal de Contas do Estado;

iii)   contudo, por ocasião da elaboração do Relatório de Gestão Fiscal deste Poder Legislativo, quando for aplicada a metodologia contábil exigida pela Secretaria do Tesouro Nacional, inserindo-o no SICONFI – Sistema de Informações Contábeis e Fiscais do Setor Público Brasileiro, deverá haver maiores cautelas quanto às normas sobre as deduções em relação às despesas de pessoal, pois são estas mais restritivas, consoante é exposto no Manual de Demonstrativos Fiscais aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios (válido a partir do exercício financeiro de 2015 – 6ª edição);

iv)      por não haver um entendimento pacífico ou amplamente majoritário sobre o assunto, eis que as decisões são erráticas, ora permitindo a nomeação e posse dos aprovados em concursos públicos no período impeditivo, independente de qualquer medida compensatória, ora repelindo-a, em razão do aumento de despesa de pessoal verificado,[5] por medida de cautela, busca adotar-se um posicionamento mais restritivo e rigoroso, sobretudo porque a violação do dispositivo configura crime contra as finanças públicas, sancionado com a pena de 1 a 4 anos de reclusão. Nesse sentido, entende-se que as medidas compensatórias também devem ser aplicadas no caso de nomeação de candidatos em concurso público dentro dos últimos 180 dias de final de mandato do Presidente, seja em decorrência do aumento da receita corrente líquida, seja pela diminuição de outras despesas de pessoal, e desde que o referido ato encontre amparo legal anterior ao período vedado (ato normativo de criação dos cargos e respectivo edital de realização do concurso público);

v)        especificamente, quanto aos concursos públicos realizados pela Assembleia Legislativa, além da necessidade verificada de admissão de novos servidores, eles são o resultado de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público, em que ficou estabelecido que a nomeação de pelo menos 30% dos aprovados deveria acontecer até 60 dias após a homologação dos concursos. As homologações dos concursos para o provimento dos cargos de nível superior, de Procurador e de Analista Legislativo; e de nível médio, de Assistente Legislativo, ocorreram, respectivamente, o primeiro, em 14.08.15, e os dois últimos, em 30.07.15, observado que – nos termos das normas editalícias – “o prazo de validade do concurso público será de até 2 (dois) anos, contado a partir da data de homologação do certame, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período”. Considerando que houve o cumprimento do TAC, à Administração desta Casa de Leis abrem-se as seguintes possibilidades: a) nomear e dar posse ao restante dos aprovados até o dia 31.07.16, antes do início do lapso temporal defeso; b) obedecer ao cronograma de nomeações estabelecido, que abarca o período impeditivo, porém adotando-se as correspondentes medidas compensatórias; c) deixar o próximo Presidente nomear e dar posse ao restante dos aprovados, após o final do lapso temporal defeso, com início em 1º.02.17 indo até agosto e setembro de 2017; ou se houver prorrogação dos concursos, com extensão dos prazos para agosto e setembro de 2019;

vi)      a nulidade a que se refere o dispositivo sob enfoque não se refere ao aumento de despesas em si, mas à prática do ato que resulte em aumento da despesa com pessoal. Mesmo que o aumento da despesa não ocorra no lapso de 180 dias anteriores ao final do mandato, mas se realiza no mandato futuro, o ato que o originou, se editado nesse período, é que deve ser considerado nulo;

vii)    existem situações em que é possível a edição de atos que aumentem a despesa com pessoal, mesmo no período defeso pela norma, atos esses vinculados e decorrentes de direitos já assegurados constitucionalmente ou legalmente, provenientes de situações jurídicas consolidadas antes do período vedado, desde que decorrentes de aplicação de leis aprovadas antes do início do 180º dia anterior ao final do mandato;

viii)  as normas instituidoras das verbas remuneratórias elencadas, quais sejam, Gratificação Adicional de Aperfeiçoamento Profissional, Gratificação Adicional por Tempo de Serviço Público, Abono de Permanência e Gratificação por mudança de padrão, todas elas foram editadas anteriormente ao período impeditivo, não incidindo, portanto, na vedação constante do parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal;

ix)     nesses termos, mesmo que os servidores adquiram os direitos previstos nas leis de regência das matérias ora em análise durante o período vedado (5.08.16 a 31.01.17), ou os adquiram antes, porém protocolizem seus pedidos no período vedado, não haverá incidência da proibição contida no parágrafo único do art. 21, eis que os respectivos atos normativos que instituíram e autorizaram a aquisição e pagamento das respectivas vantagens foram editados antes do início do período vedado;

x)       em todos os casos de aumento de despesa de pessoal – mesmo naqueles permitidos no lapso temporal de 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do Poder – mostra-se recomendável uma atitude de cautela quanto à observância do limite de despesa com pessoal do órgão e do limite prudencial, correspondente a 95%, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, embora existam precedentes julgados pelo STJ autorizando que seja extrapolado o limite prudencial da LRF, eis que tal limite “não seria apto a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor”.

 

É o parecer apresentado, ao qual submeto à Superior consideração.

 

Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, em Goiânia, aos dois dias do mês de julho de 2016.

Ruth Barros Pettersen da Costa Procuradora